العقد

أولاً-تعريـــفه:
هو توافق أرادتين أو أكثر على ترتيب أثر قانوني ، سواء كان هذا الأثر هو إنشاء التزام أو نقله أو تعديله أو إنقضاؤه.
من أمثلة إنشاء التزام : عقد البيع وعقد الإيجار .
من أمثلة نقل التزام: عقد الحوالة أو الدين.
من أمثلة تعديل التزام : أتفاق على مد أجل الوفاء بالإلتزام أو تعليقه على شرط
من أمثلة إنقضاء التزام: أتفاق أو مخالصة بالوفاء تنقضي بها الديون.
وقد يكون العقد بتوافق أرادتين (عقد بيع – عقد إيجار عقد شركة – عقد شراكة...إلخ) وقد يكون توافق أكثر من إرادتين بحيث يقوم العقد بتوافق أطراف متعددة مثل عقد الشركة. ولا يكفي لقيام العقد مجرد توافق الأرادتين أو أكثر إنما يلزم أن تتجه الإرادة إلى ترتيب أثر قانوني

ثانياً-تقسيمات العقود:
من حيث التنظيم القانوني :
أ-عقود مسماة وهي التي وضع لها القانون تنظيماً خاصاً (كالبيع والإيجار و عقد الشركة و عقد القرض وعقد الوكالة)

ب-عقود غير مسماة: وهي التي لم يخصها القانون بتنظيم معين فتخضع في تكوينها وفي آثارها للقواعد العامة التي تنظم جميع العقود (كعقد النشر أو عقد إيواء نزيل في فندق.)

من حيث التكوين :

أ-عقود رضائية : وهي التي تكفي لإنعقادها مجرد التراضي دون حاجة لإجراء آخر.

ب-عقود شكلية: وهي التي يلزم لقيامها أن يصدر التراضي في شكل معيّن (الرهن الرسمي – عقد بيع السفن)

ج_عقود عينية: وهي التي لا تنعقد بمجرد التراضي وإنما يلزم لتمامه تسليم العين موضوع العقد.(عقد هبة المنقول – الوديعة – الرهن الحيازي)

من حيث الأثر :

أ-عقود ملزمة للجانبين: وهي التي تنشىء التزامات متقابلة في ذمة أطرافها (عقد البيع :التزام البائع بنقل الملكية والتزام المشتري بدفع الثمن )

ب-عقود ملزمة لجانب واحد: وهي التي تنشىء التزامات في ذمة أحد طرفيها دون الآخر .بحيث يكون أحدهما دائناً والآخر مديناً (عقد الوديعة -)

ج_عقود معاوضة : وهي العقود التي يأخذ فيها كل من المتعاقدين مقابلاً لما يعطيه(عقد البيع )

د-عقود تبرع: وهي التي لا يأخذ فيها المتعاقد مقابلاً لما يعطيه ولا يعطي المتعاقد الآخر مقابلاً لما يأخذه.(عقود الهبة ).

من حيث الطبيعة:

أ-العقود الفورية: وهي التي لا يكون الزمن عنصراً جوهرياً في تحيديد الالتزامات المترتبة عليها(عقد البيع )

ب-العقود المستمرة: ويطلق عليها عقود المدة أو العقود الزمنية وهي التي يكون الزمن عنصراً جوهرياً في تحديد التزاماتها (عقد الإيجار )

ج_العقود المحددة : وهي التي يستطيع كل متعاقد فيها أن يعرف وقت إبرامه العقد قدر المنفعة أو الخسارة التي تعود عليه من العقد(عقد بيع عقار بثمن معيّن)

د-العقود الإحتمالية : وهي التي لا يستطيع فيها المتعاقد أن يحدد وقت إبرام العقد المنفعة أو الخسارة التي تعود عليه من جراء إبرام العقد (عقد بيع عقار مؤجر يكون ثمن البيع هو تحويل عائد الإيجارات للمشتري )

من حيث أطراف العقود:

أ-العقود الفردية: وهي التي تربط فرداً أو أكثر بفرد آخر أو أكثر وبصفتهم الفردية (عقد البيع – عقد الإيجار )

ب-العقود الجماعية: وهي التي تربط مجموعة من الأفراد بصفتهم الجماعية بفرد أو مجموعة أخرى من الأفراد وهذه العقود تلزم من وافق عليها ومن لم يوافق عليها ما دام قد انعقدت بالأغلبية (عقد بين رب عمل وبين نقابات العمال بقصد تنظيم شروط العمل )

ثالثاً-أركان العقد:

أركان العقد ثلاثة : التراضي والمحل والسبب .

1-التراضي:وهو أساس العقد ويلزم أن يصدر صحيحاً فإذا إنعدم وقع العقد باطلاً وإذا جاء معيباً وقع العقد قابلاً للإبطال .ويتألف التراضي من الإيجاب والقبول بما يعني إلتقاء الإرادتين بحيث يعي المتعاقد أمر التعاقد ومقصده.(من صور إنعدام الإرادة : تعاقد عديم الإرادة مثل المجنون والصغير وفاقد الوعي بسبب مرض أو غيبوبة ومضطرب العقل) وعيوب التراضي هي أربعة : الغلط والتدليس والإكراه والإستغلال وهي عيوب تجعل العقد قابلاً للإبطال .

2-المحل :هو الشىء الذي يلتزم به المدين في العقد بإعطاء شىء أو بعمل أو بالإمتناع عن عمل

مثال الإلتزام بإعطاء شىء أو إنشاء حق عيني : التزام البائع بنقل ملكية المبيع

ومثال الإلتزام بعمل : التزام المؤجر بتمكين المستأجر من الإنتفاع بالعين المؤجرة.

مثال الإمتناع عن عمل : التزام العامل بعدم منافسة رب العمل السابق.

والشروط الواجب توافرها في المحل : أن يكون موجوداً وممكناً إذا كان عملاً أو إمتناع عن عمل . وأن يكون المحل معيناً أو قابلاً للتعيين وأن يكون مشروعاً.

لذا فإن كان المحل غير موجود وقع العقد باطلاً وإن كان محل الإلتزام عملاً أو إمتناع عن عمل يجب أن يكون ممكناً فإذا كان مستحيلاً كان العقد باطلاً كما أن المحل إن لم يكن معيناً أو قابلاً للتعيين وقع العقد باطلاً .
وإذا كان المحل مخالفاً للنظام العام أو الآداب وقع العقد باطلاً .

3-السبب: وهو الغرض الذي يقصد الملتزم الوصول إليه من وراء التزامه. والسبب هو إجابة عن السؤال : لماذا التزم المدين في العقد.؟ فسبب التزام البائع بنقل ملكية المبيع هو التزام المشتري بدفع الثمن.وسبب التزام المؤجر بتمكين المستأجر من الإنتفاع بالعين هو التزام المستأجر بدفع الأجرة .ولذا يجب أن يكون سبب العقد مشروعاً أي غير مخالف للنظام العام أو الآداب فإن كان السبب غير مشروع بطل العقد.

رابعاً: بطلان العقد

بطلان العقد هو الجزاء الذي يقرره المشرع على مخالفة القواعد التي يجب الإلتزام بها في إبرام العقد ، فلكي يقوم العقد يجب أن تتوافر فيه أركانه الثلاثة من تراضي ومحل وسبب إلى جانب الشكل إذا تعلق الأمر بعقد شكلي .

ويختلف نوع البطلان بإختلاف نوع المصلحة التي يقرر القانون البطلان حماية لها فإذا كانت المصلحة عامة كان البطلان مطلقاً ويكون العقد باطلاً بطلاناً مطلقاً إذا إنعدم ركن من أركان العقد أو تخلف الشكل الذي تطلبه القانون لإنعقاد العقد.

أما إذا كانت المصلحة خاصة كان البطلان نسبياً ويكون العقد باطلاً بطلاناً نسبياً أي قابلاً للإبطال مثل أن يكون أحد طرفي العقد ناقص الأهلية أو إذا تعاقد تحت تأثير الغلط أو التدليس أو الإكراه أو الإستغلال وهنا يخوّل القانون المتعاقد الذي اعترى إرادته عيب أن يطالب بإبطال العقد. فالعقد القابل للإبطال هو عقد صحيح يرتب آثاره كاملة إلى أن يتقرر إبطاله فيعتبر كأن لم يكن وذلك حماية لمصلحة المتعاقد الذي نقصت اهليته أو شاب رضاه عيباً وينتقل الحق في الإبطال للخلف العام.

يختلف بطلان العقد عن عدم نفاذ العقد وعدم سريانه في الآتي:
فالعقد الباطل هو عقد تخلفت أركانه أو أختلت شروطه وبالتالي انعدم أثره في مواجهة طرفيه.

أما العقد غير النافذ فهو عقد صحيح ينتج أثره بالنسبة لطرفيه ولكنه لا يسري في مواجهة الغير (مثال ذلك إيجار ملك الغير ) فهو يقع صحيحاً بالنسبة لطرفيه ولكنه لا ينفذ في مواجهة المالك الحقيقي ما لم يقره. ومثاله ايضاً (العقد غير المسجل )فهو عقد صحيح فيما بين طرفيه ولكنه لا يسري في مواجهة الغير . ومثال آخر (العقد الذي يبرمه النائب بإسم الأصيل متجاوزاً حدود النيابة ) فهو عقد صحيح بين طرفيه ولكنه لا يكون نافذاً في حق الأصيل ما لم يقره.والعقد الصوري صحيح فيما بين طرفيه ولكنه لا ينفذ في حق الغير حسن النية الذي يجوز له أن يحتج بالعقد الظاهر .

يختلف بطلان العقد عن الفسخ بالآتي :

البطلان جزاء يرتبه المشرع على مخالفة أحكام إبرام العقد. أما الفسخ فهو جزاء يلحق بعقد صحيح أستكمل أركانه واستجمع شروطه وإنما لم ينفذ أحد المتعاقدين ما عليه من التزامات يقتضيها العقد.

خامساً:أحكام العقد الباطل :

إذا كان العقد باطلاً جاز لكل ذي مصلحة أن يتمسك بالبطلان. وللمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها لأن العقد الباطل يعتبر منذ إبرامه معدوماً لا وجود له .

ويقصد بذي المصلحة كل من له حق يؤثر فيه صحة العقد أو بطلانه.وبذا فيعتبر ذا مصلحة كل من المتعاقدين فإذا باع شخص شيئاً لآخر وكان البيع باطلاً فللبائع أن يتمسك بالبطلان حتى يسترد المبيع وللمشتري أن يتمسك بالبطلان حتى يسترد الثمن وكذلك يجوز لورثة البائع أو المشتري التمسك بالبطلان ليردوا المبيع أو الثمن إلى التركة. كذلك للمرتهن من البائع أن يتمسك ببطلان عقد البيع ويتجاهل المشتري حتى يسلم له حق الرهن وللمرتهن من المشتري أن يتمسك بالبطلان ليسقط أجل الدين المضمون بالرهن، وكذلك للمستأجر من البائع أن يتمسك بالبطلان ليبقى في العين المؤجرة. عليه فلا يرد بذي المصلحة كل من يجني فائدة من وراء البطلان وإنما يلزم قيام حق يؤثر فيه صحة العقد أو بطلانه وعلى ذلك لا يجوز مثلاً أن يتمسك التاجر ببطلان عقد شركة منافسة كي يتخلص من منافستها له.

والعلوم أن الإجازة تصرف قانوني صادر من جانب واحد ويقصد بها تصحيح العقد الذي لحقه البطلان بالنزول عن الحق في التمسك به . ولكن الإجازة لا تصحح العقد الباطل فالعقد الباطل لا ترد عليه الإجازة لأنه معدوم ، وإنما يجوز إعادة إبرام العقد من جديد وفي هذه الحالة ينشأ عقد جديد يجب أن يستجمع أركانه كاملة ويكون أثر هذا العقد من تاريخ الإتفاق عليه لا من وقت صدور العقد الباطل كذلك لا يتصحح العقد الباطل بالتقادم لأنه عقد عدم والعدم لا يصير شيئاً بمضي الزمن.

سادساً : في أثر البطلان:

1-أثر بطلان العقد فيما بين المتعاقدين:

أ-إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد:
في حالتي بطلان العقد وإبطال العقد يعاد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد فإذا إستحال ذلك جاز الحكم بالتعويض العادل . ومع ذلك لا يلزم ناقص الأهلية إذا أبطل العقد لنقص الأهلية أن يرد غير ما عاد عليه من منفعة تطبيقاً للقاعدة العامة : رد غير المستحق. وبذلك إذا كان العقد بيعاً وتقرر بطلانه أو إبطاله رد المشتري المبيع إلى البائع ورد البائع الثمن إلى المشتري فإذا كان الرد مستحيلاً جاز الحكم بتعويض عادل وإذا كان العقد إيجار فبتطبيق أثر البطلان بأن يلتزم المؤجر برد الأجرة ويلتزم المستأجر برد العين المؤجرة تثور نقطة وهي بما أن المستأجر قد قام بالإنتفاع بالعين يستحيل رد هذه المنفعة فعلى المستأجر هنا أن يدفع للمؤجر مبلغاً يساوي قيمة هذه المنفعة ولكن لا على اساس القيمة الإيجارية المتفق عليها ولكن على أساس اجرة المثل .وتسري هذه القاعدة حتى لو وقع البطلان بسبب عدم المشروعية .

ب-إنتقاص العقد:

الأصل أن البطلان يؤدي إلى زوال العقد كله ولكن إذا لحق البطلان جزءاً من العقد وكان العقد قابلاً للإنقسام إقتصر أثر البطلان على ما تعيّب فيه إلا إذا تبين أن العقد ما كان ليتم غير الشق الذي وقع باطلاً أو قابلاً للإبطال فيبطل العقد كله .مثال إنتقاص العقد : أن يشتري شخصاً مجموعة من الأشياء على أنها أثرية فيتبين له أن أحدها ليس كذلك فيمكن إبطال البيع بالنسبة للشىء الذي وقع المتعاقد في غلط بالنسبة إليه ويظل باقي العقد صحيحاً.

ج_تحول العقد:

إذا تضمن العقد الباطل عناصر عقد آخر صحيح يتحول العقد الباطل إلى هذا الصحيح وهي ما تسمى بـ(نظرية تحول العقد) ومن أمثلة ذلك : تحول الكمبيالة التي لم تستوف الشكل الذي يتطلبه القانون لصحتها من كمبيالة باطلة إلى سند عادي صحيح. . وتحول عقد البيع الباطل لتفاهة الثمن مثلاً إلى هبة صحيحة إذا تبين أن البائع قد قصد التبرع. وتحول الوصية الباطلة إلى عدول عن الوصية السابقة. والخلاصة أن تحول العقد الباطل إلى عقد صحيح يستلزم وجود عقد أصلي باطل وأن يتضمن العقد الباطل جميع عناصر العقد الذي يتحول إليه وأن تنصرف نية المتعاقدين المحتملة إلى إبرام العقد الآخر الذي تحول إليه العقد الأصلي.

2-أثر بطلان العقد بالنسبة إلى الغير :

يمتد بطلان العقد إلى الغير فإذا كان العقد بيعاً مثلاً وتقرر إبطاله أو بطلانه أسترد البائع العين خالية من أية حقوق عينية رتبها المشتري وكذلك إذا كان العقد بيع منشأة مثلاً وأبطل العقد يستتبع ذلك إلغاء الآثار المترتبة عليه من وقت إنعقاده سواء بالنسبة للمتعاقدين أو بالنسبة لمصلحة الضرائب الدائنة بالضريبة.


سابعاً: في آثار العقد:

إذا قام العقد مستكملاً أركانه مستوفياً شروطه أنتج آثاره القانونية فرتب التزامات على عاتق طرفيه وعلى طرفي العقد تنفيذ الالتزامات التي يولدها العقد.و يحدد معنى العقد وفقاً لما أتجهت إليه إرادة المتعاقدين ويكون الكشف عن الإرادة ميسوراً إذا كانت عبارات العقد واضحة في الدلالة على قصد المتعاقدين والعبارات الغامضة في العقد يلزم معها تفسيرها دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ . وبعد تفسير العقد ينتقل إلى تحديد نطاقه ويدخل في نطاق العقد إلى جانب ما ورد فيه ما يعتبر من مستلزماته وفقاً للقانون والعدالة والعرف بحسب طبيعة الالتزام. كما يوجب تنفيذ العقد من قبل طرفيه بحسن نية بتعاون كل متعاقد مع الآخر في تنفيذ العقد .. وتطبق القاعدة التي تنص على أن : العقد شريعة المتعاقدين بمعنى أنه لا يجوز نقض أو إلغاء العقد أو تعديله إلا بإتفاق المتعاقدين أو للأسباب التي قد يقررها القانون.ولكن قد يجيز القانون في حالات خاصة لأحد طرفي العقد أن ستقل بإلغاء العقد كما في الوكالة والوديعة العارية وفي العقود الزمنية كعقود الشركات والعمل . كما يقرر القانون في بعض الأحوال الإستثنائية للقاضي سلطة تعديل العقد كما في نظرة الميسرة حيث يمنح القاضي المدين أجلاً للوفاء بالتزامه أو أن يخفض القاضي قيمة الشرط الجزائي إذا كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة أو أن يعفي الطرف المذعن من الشروط التعسفية في عقود الإذعان

نظرية الظروف الطارئة:

إذا طرأت حوادث إستثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتبت على حدوثها أن صار تنفيذ الإلتزام التعاقدي مرهقاً للطرف المدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعاً للظروف وبعد الموازنة بين مصلحة طرفي العقد أن يرد الإلتزام المرهق إلى الحد المعقول .ولتطبيق تلك النظرية يجب أن تمر فترة بين إنعقاد العقد وبين تنفيذه يحدث خلالها الحادث الإستثنائي ، لذا فإن مجال تطبيق هذه النظرية هو في مجال العقود المستمرة كعقود الإيجار والعمل وعقود التوريد ودون النظر في مدى تنفيذ الطرف الآخر لإلتزاماته بشرط ألا يكون التراخي في تنفيذ العقد لسبب يرجع إلى خطأ المدين فلا يجوز له الإستفادة من هذه النظرية إذا ثبت تقصيره .كما يجب لتطبيق النظرية أن تطرأ بعد إبرام العقد حوادث إستثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وتؤدي إلى إختلال التوازن العقدي (الحرب – الزلازل – الحريق وقد يكون الحادث عملاً قانونياً – صدور قانون جديد مثلاً) وأن يصبح تنفيذ التزام العقد مرهقاً لا مستحيلاً بحيث يهدد هذا الإرهاق المدين بخسارة فادحة لا خسارة مألوفة .. لذلك إذا تسبب الحادث الإستثنائي إلى إستحالة في تنفيذ العقد صار ذلك قوة قاهرة وليس ظروف طارئة.

ثامناً: نسبية آثار العقد:

لا يلزم العقد إلا عاقديه ولا ينتج أثراً في مواجهة الغير وهذا ما يعرف بنسبية آثار العقد. لذا فلا ينصرف العقد إلا إلى المتعاقدين ومن يمثلهما في إبرامه. والمتعاقد يمثله خلفه العام وهو من يخلفه في ذمته المالية (الوارث والموصي له بنسبة في التركة) وقد يمثله خلفه الخاص( وهو من يخلفه في ملكية عين معينة بالذات أو حق عيني آخر عليها كالمشتري يخلف البائع في ملكية المبيع والمحال له يخلف المحيل في الحق المحال به والمرتهن يخلف الراهن في حق الرهن والموهوب له يخلف الواهب في الشىء الموهوب به.) والخلف سواء العام أو الخاص لا يتعبر من الغير فينصرف إليه أثر العقد .

وبالرغم من أن العقد لا يلزم إلا عاقديه إلا أنه إستثناءً من هذه القاعدة يجوز الإشتراط لمصلحة الغير ويجوز كذلك التعهد عن الغير .

التعهد عن الغير: هو إتفاق يلتزم بمقتضاه أحد طرفي الإتفاق (ويسمى الإتفاق عقد تعهد عن الغير )بأن يجعل شخص ثالث أجنبي عنه يتحمل بالتزام معيّن لمصلحته أي يفترض هذا العقد وجود ثلاثة أشخاص : المتعهد وهو أحد طرفي العقد والمتعهد له وهو الطرف الآخر في العقد والمتعهد عنه وهو الغير الذي يلتزم المتعهد بأن يجعله متحملاً لإلتزام لمصلحة المتعهد له. ومثال عقد التعهد عن الغير :أن تسنح الفرصة لأحد الشريكين لبيع الشىء الشائع بينهما بثمن كبير ويتعذر الحصول على رضاء الشريك الآخر بالبيع لغيابه فيقوم بإبرام عقد البيع مع المشتري عن نفسه ويتعهد للمشتري عن شريكه الغائب فيلتزم بأن يحصل على موافقة شريكه على البيع عند حضوره . ومثال آخر : أن يكون بين الشركاء على الشيوع قاصر فإذا أرادوا بيع المال الشائع دون الحصول على إذن المحكمة فلهم أن يتعاقدوا مع المشتري عن أنفسهم ويتعهدوا للمشتري بالحصول على موافقة القاصر على البيع عند بلوغه سن الرشد .. وفي مثل هذه العقود يجب أن يتعاقد المتعهد بإسمه لا بإسم الغير الذي يتعهد عنه وأن يلزم المتعهد نفسه بتعهده لا أن يلزم المتعهد عنه. ويجب أن يكون محل التزام المتعهد هو حمل الغير الذي تعهد عنه على قبول التعهد. فإذا صدر التعهد ثم رفض الغير المتعهد عنه قبول التعهد وجب على المتعهد أن يعوّض من تعاقد معه أو يقوم هو نفسه بتنفيذ كامل الإلتزام الذي تعهد به. أما إذا قبل المتعهد عنه التعهد فإن قبوله لا ينتج أثراً إلا من وقت صدور القبول ما لم يتبين أنه قصد صراحة أو ضمناً أن يستند أثر القبول إلى الوقت الذي صدر فيه التعهد.ويتم إبرام عقد بين قابل التعهد والطرف الذي تعاقد مع من تعهد له.

الإشتراط لمصلحة الغير : هو عقد بمقتضاه يشترط أحد المتعاقدين على الآخر أن يؤدي إلى شخص ثالث أجنبي حقاً معيناً . وهو يفترض وجود ثلاثة أشخاص المشترط والمتعهد والمنتفع (الأجنبي) ، ومثال ذلك : أن يؤمن شخص على حياته لمصلحة زوجته أو أولاده . أو ان يهب ماله ويشترط على الموهوب له أن يدفع لشخص ثالث مبلغاً معيناً من النقود. وكذلك الإتفاق الذي تبرمه وزارة من الوزارات مع بعض الشركات على أن تضع كل شركة نسبة معينة من مجموع إنتاجها تحت تصرف الوزارة لتقوم الوزارة بتوزيعه على أرباب الصناعات الصغيرة بسعر معتدل . ومثل هذه العقود تشترط أن يتعاقد المشترط بإسمه وأن يشترط على المتعهد إنشاء حق مباشر للمنتفع وأن يكون للمشترط في هذا الإشتراط مصلحة شخصية. وعلاقة المشترط بالمتعه يحددها عقد الإشتراط الذي يبرماه فعلى كل منهما أن يقوم بتنفيذ الالتزامات التي رتبها العقد وعلاقة المشترط بالمنتفع فتتحدد بحسب ما إذا كانت علاقة تبرع أم علاقة معاوضة فإن كانت علاقة تبرع يجوز للمشترط أن ينقض حق المنتفع طبقاً لقواعد الرجوع عن الهبة وإذا كانت علاقة معاوضة طبقت بين المشترط والمنتفع القواعد الخاصة بعقود المعاوضات.

تاسعاً إنحلال العقد :

ينحل العقد لأسباب ثلاثة هي : الفسخ والإنفساخ والتفاسخ.

فسخ العقد: هو جزاء عدم تنفيذ المتعاقد لألتزاماته. وبمقتضاه يطلب المتعاقد الآخر حل الرابطة التعاقدية مع التعويض إن كان له مقتضى. ويلزم لقيام الحق في فسخ العقد توافر ثلاثة شروط : أن يكون العقد من العقود الملزمة للجانبين وأن يكون أحد المتعاقدين قد تخلف عن تنفيذ التزامه وأن يكون المتعاقد الآخر الذي يطلب الفسخ قد قام بتنفيذ التزامه أو على الأقل مستعداً لتنفيذه. ويقع الفسخ بحكم القاضي وهذا هو الأصل ومع ذلك يجوز الإتفاق بين المتعاقدين مقدماً على إعتبار العقد مفسوخاً عن إخلال أحدهما بالتزامه ، أي أن الفسخ يمكن أن يكون قضائياً أو إتفاقياً.ويحق للطرف الذي أوفى بالتزامه الخيار بين الزام الطرف المتقاعس إما بتنفيذ العقد أو فسخه. وإذا وقع الفسخ سواء بحكم القاضي أو نتيجة للإتفاق زال العقد وإنعدمت كل آثاره التي تولدت عنه وأعيد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد.

إنفساخ العقد : يقع الإنفساخ عندما يصبح تنفيذ العقد مستحيلاً إستحالة دائمة لسبب أجنبي لا يد لطرفي العقد فيه.(مثال : إستحالة تنفيذ عقد بيع عقار بسبب صدور قرار من الدولة بعد التعاقد بتأميم ذلك العقار ) وإذا توافرت شروط الإنفساخ يزول العقد ويعاد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد ويتحمل تبعة الإستحالة في هذه الحالة المدين بالإلتزام الذي استحال تنفيذه عملاً بمبدأ تحمل التبعة في العقد الملزم للجانبين فإذا ثبت إستحالة تنفيذ عقد بيع عين التزم فيه البائع بنقل الملكية ثم صدر قرار تأميم العين فيلتزم البائع برد الثمن للمشتري.

التفاسخ: ويسمى أيضاً الإقالة وهو عقد بمقتضاه يتفق المتعاقدان على إزالة عقد آخر سبق إبرامه بينهما . أي ان التفاسخ ينشأ بالتراضي بين المتعاقدين ولا يلزم لوقوعه أن يخل المتعاقد بالتزامه . ويترتب على التفاسخ ما يترتب على الفسخ من أثر فيزول العقد بأثر رجعي ويعاد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد ولكن لا يصح أن يمس التفاسخ حقوق الغير التي ترتبت على العقد.

عاشراً: الدفع بعدم تنفيذ العقد:

في العقود الملزمة للجانبين إذا كانت الالتزامات المتقابلة مستحقة الوفاء جاز لكل من المتعاقدين أن يمتنع عن تنفيذ التزامه إذا لم يقم المتعاقد الآخر بتنفيذ ما التزم به.وتقوم هذه القاعدة على الإعتبار الآتي : إذا كان للدائن في العقد الملزم للجانبين أن يطلب فسخ العقد إذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه فيتحلل الدائن بذلك من تنفيذ ما ترتب في ذمته من التزام فله من باب أولى بدلاً من أن يتحلل من تنفيذ التزامه أن يقتصر على وقف تنفيذه حتى ينفذ المدين التزامه ،والقاعدة المعروفة بإسم :الحق في الحبس ظهرت بناء على قاعدة الدفع بعدم تنفيذ العقد .. والحق في الحبس تنص على أن لحائز الشىء أو محرزه إذا انفق عليه مصروفات ضرورية أو نافعة فإن له أن يمتنع عن رد هذا الشىء حتى يستوفي ما هو مستحق له إلا أن يكون الإلتزام بالرد ناشئاً عن عمل غير مشروع.

وفي الدفع بعدم تنفيذ العقد قد يتمسك كل من المتعاقدين بهذا الدفع ويمتنع عن تنفيذ التزامه حتى يقوم المتعاقد الآخر بالتنفيذ ، هنا إذا تبين للقاضي أن أحد المتعاقدين متعنت فإن كان المدعي رفض دعواه وإن كان المدعى عليه حكم عليه بالتنفيذ دون شرط.

حادي عشر : المسئولية العقدية : خطأ عقدي وضرر وعلاقة سببية :

المسئولية العقدية جزاء العقد ويفترض لقيام المسئولية العقدية أن يكون هناك عقداً صحيحاً واجب التنفيذ لم يقم المدين بتنفيذ التزامه العقدي تنفيذاً عينياً ولم يستطع أن يثبت أن التنفيذ إستحال بسبب أجنبي . وأركان المسئولية العقدية ثلاثة : الخطأ العقدي والضرر وعلاقة السببية بين الخطأ والضرر .

أ-الخطأ العقدي : الأصل أن يكون المدين مسئولاً عن خطأه الشخصي وهو عدم تنفيذه لإلتزامه الناشىء عن العقد فالمدين قد التزم بالعقد فيجب عليه تنفيذه .وهنالك قواعد يستند إليها في الزام المدين بتنفيذه ما التزم به في العقد منها: (العقد شريعة المتعاقدين – ويجب تنفيذ العقد طبقاً لما اشتمل عليه – وينفذ الالتزام جبراً على المدين) فإذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه كان هذا هو ما يعرف بالخطأ العقدي ويستوي في ذلك أن عدم التنفيذ سببه تعمد المدين أو إهماله. والدائن هو المكلف من ناحية الإثبات بإثبات خطأ المدين العقدي . كما أن المدين قد يكون مسئولاً عن عمل الغير إذا استخدم المدين أشخاصاً غيره في تنفيذ التزامه التعاقدي ويكون المدين أيضاً مسئولاً عن الأشياء التي في حراسته (العيوب الخفية التي تظهر للمشتري بعد الإستلام) .

ب- الضرر : لابد من وجود ضرر حتى تترتب المسئولية العقدية في ذمة المدين وعلى الدائن إثبات الضرر لأنه هو الذي يدعيه ولا يفترض وجود الضرر لمجرد ان المدين لم ينفذ التزامه ولكن إذا نص في العقد على شرط جزائي فيكون الضرر مفروض وينقل عبء الإثبات من الدائن إلى المدين أي الضرر مفروض إلا إذا أثبت المدين أن الضرر لم يقع . والضرر نوعان : مادي وأدبي .

الضرر المادى : ضرر حال وهو الذي وقع فعلاً ويعويض عنه . وضرر مستقبلي يعوض عنه إذا كان محقق الوقوع وضرر محتمل لا يعوض عنه إلا إذا تحقق مستقبلاً .

الضرر الأدبي : قد يصيب الجسم فيما يلحق به من الم أو يحدث فيه من تشويه وقد يصيب الشرف والإعتبار والعرض وقد يصيب العاطفة والحنان والشعور.
 ووقوع مثل هذا الضرر في المسئولية العقدية نادر حيث يكون الضرر الأدبي حينما تكون هناك مصلحة أدبية للمتعاقد في تنفيذ العقد مثل أن يذيع الطبيب سراً للمريض لا يجوز إذاعته فيصيب المريض بضرر أدبي في سمعته.
مدى التعويض عن الضرر : في المسئولية العقدية يعوض عن الضرر المباشر

ج_ علاقة السببية بين الخطأ والضرر : يجب أن يكون الخطأ هو سبب الضرر أي وجود علاقة سببية ما بين الخطأ والضرر (مثال لعدم وجود سببية : أن يقود عامل النقل المركبة التي تنقل بضائع الدائن بشرعة أكبر من السرعة المحددة للسير قانوناً وتتعرض البضاعة للكسر ولكن البضاعة نفسها ثبت أنها من البضائع القابلة للكسر ولم يفصح الدائن عن ذلك عند الشحن. فلا سببية في هذه الحالة) والمفروض أن علاقة السببية ما بين الخطأ والضرر قائمة فلا يكلف الدائن إثباتها بل أن المدين هو الذي يكلف بنفي علاقة السببية إذا إدعى أنها غير موجودة فعبء الإثبات يقع عليه هو وليس على الدائن. والمدين لا يستطيع واقعياً نفي علاقة السببية إلا بإثبات السبب الأجنبي وذلك بأن يثبت أن الضرر راجع إلى قوة قاهرة أو حادث فجائي أو يرجع إلى الدائن نفسه أو يرجع إلى فعل الغير .

 ثاني عشر : عقد الشركة :
اولا: تعريف عقد الشركة:

هو عقد بمقتضاه يلتزم شخصان أو أكثر بأن يساهم كل منهم في مشروع مالي بتقديم حصة من مال أو عمل لإقتسام ما قد ينشأ عن هذا المشروع من ربح أو خسارة .

وعقد الشركة له أركان معتادة : التراضي والمحل والسبب .(عديمي الأهلية ليسوا أهلاً لأن يكونوا شركاء ولكن يجوز للوي أو الوصي أو القيم أن يشارك بمالهم من قبيل إستثمار ذلك المال ولكن بالحصول على إذن المحكمة .ومحل الشركة راسمالها كذلك الأعمال التي تقوم بها لإستغلال راس المال والإختلاف بين عقد الشركة والعقود ألأخرى كالبيع والإيجار في أن أطراف العقد تكون مصالحكم بعد تكوين الشركة متحدة غير متعارضة ، لذلك يطلق على العقد (إتفاق منظم ) فبإنشاء الشركة يتواجد مركز قانوني منظم هو أقرب إلى القانون منه إلى العقد خاصة أن تكوين الشركة يضفي عليها شخصية معنوية تفصل الشركة عن شركائها بذواتهم. والحصة التي يدفعها كل شريك في عقد الشركة هي التي تحدد عادة نصيبه في الأرباح والخسائر وهذا لا يمنع من أن يتبرع بعض الشركاء بسداد حصة شريك في الشركة ويعفونه من الوفاء بها. وحصة الشريك قد تكون نقوداً أو أوراقاً مالية أو منقولات أو عقارات أو حق انتفاع أو عملاً أو إسماً تجارياً أو شهادة إختراع أو ديناً في ذمة الغير وكل ما يصلح أن يكون محلاً للإلتزام ، وليس من الضروري ان تكون حصص الشركاء متساوية في القيمة أو متجانسة في النوع. وتضم جميع الحصص فيتكون رأسمال الشركة وهو الذي يستثمر لتوزيع أرباحه وخسائره على الشركاء .ويتوجب أن يتقاسم الشركاء الربح والخسارة لذلك إذا أعفي الشريك من تحمل الخسارة أو حرم من مقاسمته للأرباح كانت الشركة ما يسميه المشرع: شركة الأسد وهي شركة باطلة . لذا فإذا اتفق على أن أحد الشركاء لا يساهم في الأرباح ولا الخسائر بل يقتصر اتفاقه مع الشركاء على أسترداد حصته بعد إنقضاء الشركة فإن هذا لا يكون شريكاً بل يكون قد قدم مالاً للشركة على سبيل القرض دون فائدة . وليست أرباح الشركة مقتصرة على مال ونقود فقد تكون مالاً من نوع آخر فقد تتكون شركة وتستغل رأسمالها في بناء العقارات بعدد من الوحدات فتخصص لكل شريك عدد من الوحدات للسكن أو الإنتفاع . وقد يكون رأس المال ألات أو معدات ينتفع بها كل شريك على نظام يحدده عقد الشركة.

ثانياً:  خصائص عقد الشركة:

أ-أنه عقد شكل : فالشركة عقد شكلي لأنها لا تنعقد إلا بالكتابة .

ب-أنه من العقود الملزمة لجميع أطرافها: كل شريك يلتزم نحو الشركة والشركة تلتزم نحو الشريك. ويسبق تكوين الشركة إبرام عقد بين الشركاء يتفقون فيه على إنشاء الشركة وفي هذا الإتفاق يلتزم الشركاء بعضهم نحو بعض .

ج_ أنه من عقود المعاوضة : بتقديم كل شريك حصة في رأس المال ويأخذ نظير ذلك نصيبه من الأرباح . ويصح أن تتضمن الشركة تبرعاً مكشوفاً (إذا تبرع سائر الشركاء لأحدهم بحصته فأعفوه من تقديمها أو إذا ظهر من عقد الشركة أن الشريك أعفى من تقديم حصته وفي هذه الحالة يجب أن تستوفي الهبة شكلها فتكون في عقد رسمي )أو مستتراً (إذا نص في عقد الشركة أن الشريك دفع
حصته وفي الحقيقة يكون قد أعفي من حصته فتكون الهبة مستترة تحت إسم عقد شركة فلا يستلزم عقد هبة )أو تبرع غير مباشر (إذا أعطي الشريك نصيباً من الأرباح أكبر من حصته في الشركة فيكون ما زاد من الأرباح هبة غير مباشرة ولا تستوجب الرسمية).

د_أنه عقد محدد : وليس بعقد إحتمالي حيث أن الشريك وقت التعاقد يعرف قدر ما يعطي وقدر ما يأخذ فهو يعطي حصته من رأس المال ويساهم في نصيب معيّن من الأرباح إذا وجدت. لذلك لا يجعل عقد الشركة عقداً إحتمالياً بالرغم من وجود إحتمال خسارة الشركة .

ثالثاً: الشركات التجارية :

هي قسمان : شركات الأشخاص وشركات الأموال .

شركات الأشخاص هي :

أ-شركة التضامن: يعقدها شخصان أو أكثر بقصد الإتجار ويكون جميع الشركاء ملزمين بالتضامن عن جميع التزامات الشركةحتى في أموالهم الخاصة .

ب-شركة التوصية تعقد بين شريك واحد أو أكثر يكونون مسئولين بالتضامن كما في شركة التضامن وبين شريك واحد أو أكثر يكونون أصحاب حصص مالية فيها وخارجين عن الإدارة ولا يسألون إلا في حدود حصصهم في رأس المال ويسمون بالموصين.وقد تكون حصص الشركاء الموصين في راسمال الشركة اسهماً وعندها تسمى شركة توصية بالأسهم.

ج_شركة المحاصة: تقوم بين الشركاء وحدهم ولا تكون شركة في حق الغير فمن عقد من شركاء المحاصة عقداً مع الغير يكون مسئول وحده دون غيره من

الشركاء وتقسم على الشركاء في شركة المحاصة الأرباح والخسائر التي تنشأ من أعمالهم سواء حصلت منهم منفردين أو مجتمعين.

شركات الأموال :

أ-شركة المساهمة: يقسم رأسمالها إلى أسهم متساوية القيمة ويكون لكل شريك عدد من هذه الأسهم ويتفاوت الشركاء تفاوتاً كبيراً في عدد الأسهم التي يملكونهاولا يكون كل شريك مسئولاً إلا في حدود الأسهم التي يمتلكها

ب-الشركة ذات المسئولية المحدودة: مسئولية الشريك محصورة على مقدار الحصص التي يملكها ويقسم راسمالها على حصص متساوية وعادة تضع القوانين قيوداً مثل أن لا يزيد عدد الشركاء في هذه الشركة عن عدد معين . وألا يقل راس المال عن مبلغ معين .

وقد عنيت التشريعات إلى تحديد شكل معين لصياغة عقود الشركات وأوجبت أن يكون العقد مكتوباً وطرق إنقضاء الشركات وتصفيتها.

رابعاً: الشخصية المعنوية للشركة:

تعتبر الشركة شخصية معنوية بمجرد تكوينها ولكن لا يحتج بتلك الشخصية على الغير إلا عد إستيفاء إجراءات تسجيل الشركة ومع ذلك للغير إذا لم تسجل الشركة أن يتمسك بشخصيتها.وتترتب على شخصية الشركة المعنوية نتائج هامة أن تلك الشخصية تتمتع بجميع الحقوق إلا ما كان منها ملازماً لصفة الإنسان الطبيعية فتكون لها ذمة مالية مستقلة وأهلية في الحدود التي يعينها عقد تأسيسها أو التي يقررها القانون وحق التقاضي وموطن مستقل ونائب عن تلك الشخصية يعبر عن إرادتها.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
مرسلة من الأستاذ :هشال الحمدان
‏‫من جهاز الـ iPad الخاص بي‬